El 24 de julio de 2019, el Tribunal Supremo (STS 396/2019) acusaba el atentado que para la dignidad de muchas mujeres supone estar forzadas a ejercer la prostitución en los clubs de carretera, en lo que se puede considerar la esclavitud del siglo xxi: la que se extiende «a lo largo de los márgenes de nuestras carreteras, en donde hallar uno o varios clubs de alterne en cuyo interior se practica la prostitución con personas forzadas, esclavizadas, a las que, sin rubor alguno, se compra y se vende entre los distintos establecimientos, mientras tales seres humanos se ven violentados a “pagar” hasta el billete de ida a su indignidad» (FJ 10).

En abril del mismo año, un Tribunal Superior de Justicia reconocía la relación laboral por cuenta ajena de una prostituta. Para ello empleaba y extendía la cobertura que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece desde el año 2004 a la institución del «alterne», no a la prostitución, cuando en su STS 27/11/2004 (Mesalina) reconoció la legalidad de la inscripción de una asociación que ofrecía productos y servicios para prostitutas por cuenta propia y en las condiciones del autónomo1.

Sin embargo, sobre la misma jurisprudencia, por ejemplo, la Audiencia Nacional renegó de tal posibilidad con la SAN 174/2018 de 19/11, de lo Social, nulificando la inscripción del sindicato «Otras», de trabajadores sexuales dedicados a la prostitución, porque la prostitución no puede ser un trabajo por cuenta ajena ni aplicársele los criterios laborales de la libertad sindical, aunque sugiere que si se tratara de trabajos sexuales distintos a la prostitución la sentencia sería otra.

Este rifirrafe jurisdiccional deriva tanto de la vaguedad del término «prostitución» y lo que incluye —en este marco, Esther Hava hace un interesante análisis de «la industria del sexo del siglo xxi», los efectos sobre la regulación y la jurisdicción, la ambigüedad y la amplitud del término «prostitución» en relación con la trata y el tráfico de mujeres jóvenes, engañadas y con escasos recursos y formación, y las dificultades y efectos criminológicos de la «desregulación» laboral del tráfico con fines de explotación sexual de personas extranjeras2— cuanto de la tensión entre las concepciones y justificaciones de quien defiende que su regulación maximiza la protección de los derechos, y quien está convencido de que no cabe legitimar jurídicamente ni políticamente una actividad que subordina sexualmente a las mujeres a una sociedad patriarcal y consumista en una expresión máxima de todas las violencias que la mujer, por ser mujer, soporta.

En este contexto de planteamientos enfrentados hay distintas salidas posibles. Una, la abolicionista, que trata de acabar con la prostitución sancionando a los proxenetas y las personas que fuerzan a la prostitución o se lucran de ella, pero no a la prostituta. Su presupuesto es que la mujer no se prostituye de manera libre y voluntaria, sino por la fuerza, por necesidad y por un denso entramado de género que la cosifica cultural, social y económicamente al servicio de los deseos del hombre, y que, además, en demasiadas ocasiones, impone violencia sexual sobre las niñas minando su autoestima, aumentando su vulnerabilidad y predisponiéndolas a la prostitución.

Como ninguna mujer ejerce libremente la prostitución, es imposible una relación contractual y se genera la nulidad contractual del art. 1267 CC, pues no hay consentimiento válido si se da violencia o intimidación3. Además de que la causa es ilícita o no existe al ser inmoral o ilegal, y el contrato carece de eficacia, conforme al art. 1275 CC. Así, profesionalizar la prostitución caracteriza al Estado y a su Derecho como proxenetas.

Nuestro legislador opta por la vía de no prohibir la actividad y reservar las sanciones abolicionistas para quien actúa con violencia, intimidación o engaño, o abusa de su superioridad o poder, o de la necesidad o vulnerabilidad, o impone condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas (art. 187 CP), o induce, favorece o facilita la prostitución de menores o de personas con alguna discapaz (art. 188 CP).

La segunda vía, la prohibicionista, apuesta por medidas contundentes que sancionen a la prostituta y, en su caso, al cliente. Nótese al respecto que, aunque la legislación española es abolicionista en lo penal, ciertas ordenanzas locales y la aplicación del art. 37.5 de la cuestionable LO 4/2015 de seguridad ciudadana imponen sanciones a clientes, prostitutas o ambos penalizando su visibilidad.

La tercera vía es la regulacionista y diferencia la prostitución involuntaria, que debe perseguirse con firmeza, de la voluntaria, que deberá regularse para ofrecer garantías de derechos personales, de integridad, económicos, sanitarios y laborales.

Pues bien, sobre estos planteamientos propongo varias cosas:

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  Que no existe una sola forma de prostitución, pues hay actividades sexuales forzadas, violentas, involuntarias por razón de discapacidad, adicción, necesidad o edad; y las hay voluntarias. También hay diferentes formas de trabajo sexual; actores y actrices de material pornográfico, scorts, etc. Y, por todo ello, deben cambiar las claves jurídicas de justificación y regulación en los distintos ámbitos del Derecho —penal, sanitario, laboral, económico, etc.—, con el fin de garantizar los derechos de las personas.

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  Que si una actividad no es ilegal ni moralmente indigna per se, se precisan argumentos para convertirla en lo contrario porque medie acuerdo económico.

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  Que la conversión del «alterne» en una institución jurídica de trabajo por cuenta ajena diferente de la prostitución parte de un argumento confuso y dificulta la protección de quien ejerce la prostitución. Critica Aragó como «desastre para las mujeres» la sentencia Mesalina, que «legaliza» el alterne por cuenta ajena4.

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  Que el abolicionismo y el regulacionismo hacen aportaciones a mantener, pero considerados aisladamente tienden a radicalizarse y se arriesgan a falacias, sesgos y a vulnerar las garantías de los derechos. De ambos hay que mantener y desarrollar el mandato de perseguir con dureza la trata, la violencia, el proxenetismo, el abuso de menores, necesitados y personas vulnerables, dependientes, etc. Del regulacionismo, en concreto, hay que destacar la necesidad de unas garantías laborales —fundamentales son los derechos y la dignidad del trabajador voluntario nacional y la efectividad de la cobertura de esos derechos5 respecto de las mujeres víctimas de trata con fines de explotación sexual, pues, como ya señalara en el año 2000 el Tribunal Supremo, al margen la formalización contractual, los derechos de los trabajadores garantizan el respeto a quien presta los servicios y la sanción a quien conculca esos derechos con la «esclavitud» sexual de las mujeres víctimas de trata6— y, por supuesto, unas garantías de seguridad y económicas eficaces y adecuadas a la actividad y a las dificultades que le son propias. Y del abolicionismo hay que impulsar un programa fuerte que permita abandonar la pobreza, obtener un trabajo de retribución salarial digna y garantizar en serio, y no estoy hablando de beneficencia ni de solidaridad, sino de todos los instrumentos jurídicos y económicos, sociales, de educación, sanitarios, de cuidado, culturales, deportivos, etc., que permitan a todas las personas, y a quienes de ellas dependan, acceder en pie de igualdad a todos sus derechos.

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  Que esta propuesta encaja en el deber estatal y jurídico de promover la salud pública como «estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solo la ausencia de afecciones o enfermedades» (según la define la Organización Mundial de la Salud), porque se orienta a eliminar los obstáculos del bienestar físico y psíquico de la persona, a protegerla frente a situaciones ofensivas, de riesgo, extenuantes, etc., y a la protección de su salud al garantizar el control a quienes realizan el trabajo sexual.

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  Que cuando se mira a otro lado dejamos de ver a las personas y a las mujeres, tantas veces titulares de las miserias sociales. Y que nuestro deber es «deconstruir» los binomios del dominio y la exclusión, criticar la tradición, impedir que un sector de la población se enriquezca gracias a todo lo que la necesidad esconde. Pero también es imprescindible perder el miedo a la libertad de la mujer para decidir, decida lo que decida, o acabaremos con «el valor intrínseco del ejercicio individual de su autonomía y la libertad»7, aminorándola racional y moralmente en su libertad y en la conciencia que tiene de sí misma.

Entretenerse mirando el ancho de la cuneta para no ver el club que está al otro lado de la carretera no acaba con nada y mantiene demasiadas cosas inaceptables. Si, además, algunos hombres someten a las mujeres a cualquier nivel, en cualquier contexto, bajo todo pretexto y a cualquier edad, y si las fuerzan a hacer lo que no quieren o no querrían hacer en otras circunstancias, no hay que volver a castigarlas a ellas, hay que habilitar instrumentos fluidos y activos en todos los niveles, incluido el familiar, para terminar con esa realidad y quienes la sustentan; por libertad, por dignidad, por igualdad y por justicia.