El mandato constitucional de tutela de la salud pública obliga a los poderes públicos a articular mecanismos para proteger a la población ante enfermedades contagiosas. La puesta en práctica de tal obligación exige un marco normativo que cumpla con la finalidad de protección de la salud colectiva de forma eficaz, pero que, a la vez, respete los derechos y libertades individuales de los sujetos que puedan verse afectados por la actuación de las Administraciones públicas. En este artículo se analiza, desde la perspectiva jurídica, la normativa actual que regula la adopción de medidas sanitarias para proteger la salud pública frente a enfermedades contagiosas. Del análisis se deriva que dicho marco normativo genera inseguridad jurídica al otorgar un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración y regular mínimamente cualquier tipo de cautela. Todo ello se traduce en el debilitamiento de los mecanismos de garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, principalmente concentrados en la autorización o ratificación judicial de las medidas. Ante ello, a modo de conclusión, se articulan distintas propuestas de reforma de la normativa para la mejora de la regulación estudiada con el fin de que, mediante un marco regulatorio que ofrezca mayor seguridad jurídica, sea posible garantizar la legalidad de la afectación de los derechos y libertades de la ciudadanía sin mermar la eficaz protección de la salud pública.
The public health protection constitutional mandate requires public powers to protect the population from contagious diseases. This requires a legal framework that both protects public health effectively and respects individual rights and freedoms that could be undermined by the public administrations. This article analyses, from a legal perspective, the current legal framework regulating the adoption of health measures to protect public health against contagious diseases. It argues that current regulations generate legal uncertainty on the basis of the wide range of discretionary powers they give to the public administration and the lack of provisions for limiting these powers. As a result, the guarantee mechanisms (primarily judicial consent) only weakly protect the rights and freedoms of the citizens affected by health measures. To conclude, the article proposes several amendments to improve public health regulations related to contagious diseases. The purpose is to render a legal framework that offers more legal certainty, in which it is possible to protect individual rights and freedoms when measures are adopted, without sacrificing the effective protection of public health.
Frente a la amenaza que suponen las enfermedades contagiosas, algunas muy mediáticas, como la infección por el virus del Ébola o la gripe aviaria, y otras, quizá no tan notorias pero igualmente importantes y prevalentes, como la tuberculosis1, la infección por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), el sarampión o la rubéola, la ciudadanía exige una respuesta eficaz por parte de los poderes públicos encaminada, en primer lugar, a identificar, detectar y prevenir dichas enfermedades; en segundo lugar, a vigilarlas y erradicarlas; y en tercer lugar, a evitar su propagación y minimizar los daños que puedan generarse si se materializan.
En el escenario español, el mandato del artículo 43 de la Constitución Española (CE) da cobertura a dichas actuaciones al establecer que «[c]ompete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios». Ahora bien, en ocasiones, la intervención pública es de tal contundencia que pueden afectarse derechos y libertades individuales protegidos constitucionalmente. En estas situaciones es necesario un marco normativo eficaz, pero a la vez ponderado, que al regular las actuaciones de prevención, detección, vigilancia, contención y minimización de daños articule también mecanismos dirigidos a garantizar que el sacrificio de los mentados derechos y libertades es el mínimo e imprescindible para proteger la salud pública.
En este breve artículo se estudian los mecanismos de ponderación existentes en el marco jurídico español, que se concentran en la autorización o ratificación judicial. La hipótesis que se defiende es que, a pesar de aparentar un nivel de protección máxima, la escasa regulación de la adopción de las medidas de intervención frente a enfermedades contagiosas y, a su vez, de la intervención judicial, diluye el poder protector de este instrumento. De ahí que sea necesario implementar una mejor regulación que aporte una mayor seguridad jurídica tanto a las autoridades sanitarias y a los ciudadanos afectados por las medidas de tutela de la salud pública, como a los órganos judiciales encargados de autorizarlas. En aras de la consecución de tal seguridad jurídica y a modo de conclusión, se aportan varias propuestas regulatorias.
Ordenación de la adopción de medidas sanitarias y su incidencia en los derechos y libertades individualesEn el actual marco jurídico español son tres los pilares que sustentan la adopción de medidas para proteger la salud pública frente a enfermedades contagiosas: 1) la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LOMESP), 2) la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), y 3) la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA).
Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud públicaLa LOMESP es, junto con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP), la norma de cabecera encargada de recoger las medidas de lucha contra las enfermedades contagiosas. A pesar de no ser la única norma dirigida a tutelar la salud pública frente a riesgos —además de las anteriores, debe tenerse también en cuenta un amplio cuadro legislativo que alcanza la regulación de la seguridad alimentaria, hasta la protección de los consumidores y usuarios, así como toda la legislación autonómica en la materia—, la LOMESP prevalece sobre el resto por estar específicamente dirigida a luchar contra enfermedades contagiosas. Como se desprende de su breve articulado, la ley reconoce a las autoridades sanitarias la competencia para adoptar medidas cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, siempre que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas, o con el fin de controlar las enfermedades transmisibles (arts. 1, 2 y 3).
Ante tales situaciones, la LOMESP describe un catálogo de actuaciones que incluye «medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control», «acciones preventivas generales» y «medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» (arts. 2 y 3). Esto es, medidas específicamente diseñadas para combatir enfermedades contagiosas.
De la lectura de la LOMESP pueden extraerse varias conclusiones:
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De un lado, en comparación con otras normas del ordenamiento español o de otros países2,3 dirigidas a la tutela de la salud pública, el catálogo de medidas previstas por la Ley es breve y genérico. Sin embargo, ello no restringe el poder de actuación de la Administración, sino todo lo contrario. La utilización de conceptos indeterminados, como «control», permite la ejecución de muy distintas actuaciones según el parecer de la Administración. Otro tanto sucede al utilizarse la técnica del apoderamiento en blanco permitiendo la adopción de las «medidas oportunas» o «las que se consideren necesarias». Todo ello redunda en un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración; esto es, la Administración tiene un vasto poder de decisión ya que su actuación no viene totalmente tasada por la norma.
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De otro lado, la magnitud y el alcance de las medidas previstas por la LOMESP las hace susceptibles de invadir lo más esencial de la esfera de derechos de los ciudadanos, en especial el derecho a la intimidad corporal4 (art. 18.1 CE), a la integridad física5 (art. 15.1 CE) o a la libertad deambulatoria6 (art. 17.1 CE).
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Y, junto a las anteriores, destaca la parquedad de las cautelas dirigidas a garantizar la legítima afectación de los derechos y libertades fundamentales, y en especial la ausencia de la previsión de la intervención judicial cuando sea necesaria7. Este vacío legislativo ha sido solventado mediante dos normas: la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y la Ley de autonomía del paciente.
La LRJCA, art. 8.6, párrafo segundo, confiere a los juzgados de lo contencioso-administrativo la competencia para autorizar o ratificar la adopción de medidas sanitarias «urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental».
La finalidad de la intervención judicial es proteger del derecho a la libertad y otros derechos fundamentales frente a la adopción de medidas sanitarias; esto es, los recogidos en los arts. 15 a 29 CE. Del mismo precepto destaca que la autorización o ratificación se limita a la adopción de medidas «urgentes y necesarias», que se activan en contextos extraordinarios por el hecho de poner en jaque la salud colectiva. Tal previsión encaja sin fisuras con la LOMESP, que igualmente se refiere a los contextos de urgencia y necesidad. Este extremo cobra sentido también en tanto que la urgencia justifica que la participación judicial pueda instrumentarse no solo a modo de autorización previa, sino también como ratificación posterior, una vez implementada la medida.
Ley de autonomía del pacienteLa Ley de autonomía del paciente prevé la posibilidad de que se realicen intervenciones clínicas sin el consentimiento del paciente cuando exista riesgo para la salud pública (art. 9.2.a), exigiendo que estas intervenciones, realizadas al amparo de la LOMESP, sean puestas en conocimiento de una autoridad judicial si suponen un internamiento forzoso.
A pesar de que la LAP no establece qué jurisdicción es competente, debe entenderse que a la luz del actual art. 8.6, párrafo segundo, LRJCA, dicha competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa8. Ambos preceptos operan así de manera complementaria —aunque el art. 8.6 LJCA tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio—, viniéndose a cubrir el vacío legislativo antes mencionado.
Las deficiencias de la LOMESP y de regulación de la autorización judicialEn mi opinión, la regulación actual de la adopción de medidas para la protección de la salud pública frente a enfermedades contagiosas presenta carencias que generan inseguridad jurídica9. Dichas carencias se concretan en la falta de disciplina de dos aspectos cabales para conseguir la finalidad de equilibrio: de un lado, el modo o procedimiento de adopción y ejecución de dichas medidas, así como los criterios de ordenación de su imposición; del otro, los poderes del juez al autorizar o ratificar las medidas. Nada al respecto se establece en la LOMESP, la LJCA ni la LAP.
Las únicas claves que proporciona la LOMESP se refieren a los supuestos habilitantes que permiten ejecutar dichas medidas y a la finalidad de tutela de salud pública, pero nada dice sobre qué criterios guiarán la adopción y la ejecución de dichas medidas. Así, se otorga al poder ejecutivo un amplio margen de discrecionalidad. Esta laguna obliga al operador jurídico a acudir a los principios generales del Derecho, al resto de la normativa en materia de salud pública y a su aplicación por analogía. Ahora bien, deben oponerse serias reticencias al puro y simple traslado analógico de tal regulación atendiendo a los bienes jurídicos afectados por las medidas de la LOMESP. Son palmarias las diferencias entre medidas como el cierre de un local, la suspensión de actividades o la incautación de productos, con incidencia en intereses de carácter patrimonial, y el internamiento obligatorio de un tuberculoso10 o de una persona portadora del VIH por temor al contagio11, la imposición de una vacunación forzosa para frenar la transmision del sarampión12, o la exigencia de un tratamiento o de una cuarentena para evitar la propagación de una enfermedad. En estos casos, la falta de restricciones y pautas para la actuación de la Administración puede llegar a suponer un abuso y una restricción ilegítima de los derechos y las libertades fundamentales más esenciales de los sujetos afectados.
Como se razona más adelante, no se defiende una regulación exhaustiva y agotadora en la materia, puesto que ello podría incluso entorpecer el fin primordial de tutela de la salud pública, pero sí la inclusión expresa en la norma de unos principios generales que orienten tanto el procedimiento y la ejecución como los criterios de adopción de tales medidas.
En cuanto a la autorización judicial, el artículo 8.6, párrafo segundo, LJCA, y el art. 9.2.a) LAP, se limitan a recoger la competencia del orden contencioso-administrativo para autorizar o ratificar medidas como hospitalizaciones, tratamientos, aislamientos o cuarentenas forzosas, pero guardan silencio sobre el proceso a seguir para autorizar las medidas, el alcance de la intervención judicial y los criterios a tener en cuenta por el juez. Es claro así que el órgano judicial dispone de muy pocos elementos para poder encauzar adecuadamente su actuación y, a la postre, proteger los derechos y las libertades individuales.
En lo relativo al proceso, ninguno de los cauces procedimentales previstos por la LJCA encaja con las peculiaridades de esta autorización o ratificación. De ahí que, en lo procesal, haya adquirido relativa importancia la adopción de internamientos forzosos, puesto que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid defendió, en un caso de hospitalización obligatoria de un tuberculoso, la aplicación del art. 763 de la LEC sobre internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico «dada la analogía entre uno y otro internamiento»13. No obstante, la práctica confirma que la jurisdicción contencioso-administrativa, a pesar de incorporar cautelas en los procesos de autorización de internamientos forzosos, en buena lógica no sigue el cauce de la LEC14.
Sobre el alcance de la autorización y los criterios a tener en cuenta por el órgano judicial, es preciso destacar que el juez autoriza o ratifica la medida; esto es, tiene pleno conocimiento sobre la adopción de la medida —a diferencia de otros supuestos autorizadores, como la autorización de entrada15. Ahora bien, ¿qué criterios puede tener en cuenta en su valoración? Ninguno, y no porque no los fije la LJCA (función que no le corresponde), sino porque la LOMESP guarda absoluto silencio al respecto. Así, los únicos elementos valorativos a disposición del juez son los principios generales del Derecho y los que se desprenden de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales.
Las anteriores deficiencias regulatorias se traducen en una evidente debilidad de los mecanismos de garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la adopción de medidas sanitarias. La Administración dispone de un amplio margen decisorio, y los juzgados de lo contencioso-administrativo tienen escasos parámetros de enjuiciamiento y control de la medida en el proceso de autorización o ratificación, la mayoría de los cuales, por demás, no han sido positivizados por la norma y son única y exclusivamente de creación jurisprudencial.
Discusión y propuestas de mejoraSi bien es cierto que la Administración recurre en escasas ocasiones a la imposición de medidas de tutela de la salud pública frente a enfermedades contagiosas —piénsese que en la mayoría de las ocasiones el sometimiento del paciente al tratamiento o medida de turno será voluntario, en tanto que no solo supone un beneficio para la salud pública sino también para su salud individual—, no por ello debe dejar de preocuparnos su regulación actual. La aparición de nuevas enfermedades transmisibles, la reaparición de otras que se creían controladas, como la rubéola o el sarampión16, o los cambios en los hábitos y conductas de la población, como la negativa a someterse a los programas de vacunaciones17, suponen nuevos retos en materia de salud pública a los cuales debe ser capaz de responder el marco regulador.
A continuación se expone un conjunto de propuestas de lege ferenda dirigidas a dotar de mayor seguridad jurídica a la adopción de medidas sanitarias frente a enfermedades contagiosas, otorgando pautas claras de actuación a la Administración y, al mismo tiempo, fortaleciendo las garantías de los derechos de los ciudadanos ante ellas. Dichas propuestas se inspiran en la práctica jurisprudencial ya existente en materia de autorizaciones contencioso-administrativas, en otros marcos regulatorios del ordenamiento jurídico español vigente frente a situaciones de riesgo, en ordenamientos jurídicos extranjeros, y en la propuesta de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de Buenas prácticas en la legislación y regulación para el control de la tuberculosis18.
Procedimiento de adopción y ejecución de las medidasAl margen de las distintas vías por las que puede encauzarse la adopción de medidas de tutela de la salud pública en contextos de urgencia y necesidad —coacción directa19, procedimiento declarativo y ejecutivo ordinario, medidas provisionales o provisionalísimas20—, se propone incluir en la LOMESP algunos extremos procedimentales esenciales para garantizar la mínima afectación de los derechos de los ciudadanos. Tales requisitos mínimos, lejos de pautar un procedimiento especial, se concretan en los siguientes extremos:
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Participación del interesado en la toma de decisión cuando, a pesar de la urgencia y la necesidad, ello sea posible sin poner en jaque la salud pública. La inclusión del interesado en el procedimiento pretende, de un lado, poder ofrecerle toda la información relevante relativa a la enfermedad transmisible y a los riesgos asociados a esta, y el sentido y fin de la medida, y de otro, brindarle la oportunidad de defenderse y realizar las alegaciones que crea convenientes.
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Requerimiento previo a la ejecución coactiva de la medida, a pesar de la urgencia y la necesidad, siempre que no se entorpezca la tutela de la salud colectiva. La coacción debe ser la ultima ratio, y en todo caso debe intentar obtenerse el consentimiento y la anuencia del interesado para que se someta voluntariamente a la medida. Así, solo de manera subsidiaria, tras haberse intentado recabar el consentimiento del interesado y en su defecto, debería poder ejecutarse forzosamente la medida.
Estos dos trámites son cruciales en este tipo de actuaciones, pues la práctica pone de manifiesto que si la participación se realiza adecuadamente y si se presta la información oportuna, la mayoría de los sujetos que podrían transmitir la enfermedad contagiosa se someten a las medidas voluntariamente10.
Criterios ordenadores de las medidasLa falta de parámetros que orienten la toma de estas medidas es cuestión de sumo calado, que no solo genera inseguridad jurídica en las Administraciones competentes, sino que también deja huérfano de criterios al órgano judicial encargado de su autorización o ratificación. En este sentido, pueden servir de inspiración los criterios fijados en el marco de la legislación sectorial en el ámbito medioambiental y de la seguridad alimentaria —dirigida también a hacer frente a riesgos—, y de la normativa estatal y autonómica en materia de tutela de la salud pública, que se articulan normalmente a partir de principios generales del Derecho. Siguiendo esta senda, se propone recoger en la norma los siguientes:
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Principio de análisis del riesgo: se integra por tres elementos —evaluación, gestión y comunicación del riesgo— y pretende hallar la mejor vía para afrontar situaciones de riesgo, conectándose con criterios científicos que garanticen el máximo acierto en la gestión de la situación de riesgo21,22. La incorporación de este sistema en el marco de la salud pública puede ofrecer no pocas garantías, y así lo demuestra el hecho de su inclusión en normativa sanitaria ya existente23.
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Principio de cientificidad: la toma de medidas sanitarias debe tener en todo caso una base científica, médica y epidemiológica sólida24. Solo desde la estricta perspectiva científica puede valorarse si se cumple la situación de riesgo y necesidad para la salud pública que legitima la adopción de medidas. En ello insiste la OMS en su propuesta legislativa en repetidas ocasiones.
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Principio de precaución: la conveniencia de incorporar este principio se antoja del todo necesaria dada la incertidumbre científica que puede darse en la aparición de nuevas enfermedades, o de nuevas variaciones de las ya conocidas. Piénsese, por ejemplo, en la tuberculosis multirresistente y la extremadamente resistente25.
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Principio de proporcionalidad18: según la jurisprudencia constitucional, el control de proporcionalidad se traduce en un «triple test» que valora la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad estricta de la medida26. La aplicación del principio de proporcionalidad persigue borrar cualquier traza de arbitrariedad en la ejecución de las medidas. Dado el amplio margen de discrecionalidad con que la LOMESP configura los poderes de las Administraciones competentes, el principio de proporcionalidad resulta imprescindible para proteger los derechos y las libertades individuales.
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Principio de igualdad y no discriminación: es un principio de hondo calado constitucional (art. 14 CE), imprescindible en el contexto de las enfermedades contagiosas que pueden afectar con más crudeza a los sectores de población más desfavorecidos, pero que no por ello deben ser tratados discriminatoriamente.
A la luz de las anteriores propuestas, el órgano judicial dispondrá ya de algunos criterios para el enjuiciamiento de las medidas. Procede, junto con lo anterior, hilvanar un proceso que aporte garantías a los afectados, el cual debe recogerse en la LJCA.
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Articulación de un cauce procesal mínimo que prevea la participación del ministerio fiscal y del interesado, junto con la Administración, en el proceso de autorización o ratificación, para facilitar la contradicción y así la mejor formación del criterio judicial. Se propone la aplicación mutatis mutandi del art. 122 bis LJCA para la autorización de medidas de protección de la propiedad intelectual, y se descarta el cauce procesal del art. 763 de la LEC.
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La autorización o ratificación, en función de los casos, deberá poder incluir cautelas. No puede ser una autorización en blanco. Debe autorizarse solo la ejecución de las medidas sanitarias necesarias, y puede incluir límites o cautelas de carácter personal, individualizando los sujetos a los que se dirige la medida, siempre que ello sea posible, proscribiéndose con carácter general las autorizaciones innominadas, genéricas o colectivas; de carácter temporal, estableciendo por ejemplo la duración de un tratamiento; de carácter espacial, al fijar por ejemplo el internamiento en instalaciones adecuadas que garanticen su eficacia; o de cualquier otra naturaleza que el órgano judicial considere necesario.
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En el caso de medidas sanitarias cuya eficacia depende de su mantenimiento en el tiempo, el órgano judicial debe poder realizar el correspondiente seguimiento; por ejemplo, estableciendo la obligación de la autoridad sanitaria de informar de forma periódica sobre la evolución de la medida. Ello permitirá que el órgano judicial pueda valorar si la medida ha de mantenerse, modificarse o levantarse.
Tras más de 30 años de vigencia de la LOMESP, el marco regulatorio de la imposición de medidas para la tutela de la salud pública frente a enfermedades contagiosas requiere ser revisado. Las propuestas de lege ferenda que se han esbozado, y que se exponen esquemáticamente en la tabla 1, persiguen lograr una mayor seguridad jurídica regulatoria que ofrezca pautas de actuación a la Administración y que a la vez garantice debidamente la salvaguarda de los derechos y las libertades individuales, sin mermar la protección de la salud pública.
Propuestas para la reforma de la normativa
| Procedimiento de adopción y ejecución de las medidas | • Garantizar la participación de los ciudadanos afectados por las medidas • Requerimiento previo a la ejecución forzosa |
| Principios ordenadores | • Principio de análisis del riesgo • Principio de cientificidad • Principio de precaución • Principio de proporcionalidad • Principio de igualdad y no discriminación |
| Autorización judicial | • Procedimiento contradictorio • Autorización con «cautelas» • Seguimiento judicial de la medida |
Junto a las anteriores propuestas, existen otros elementos sobre los cuales no se ha podido discurrir, pero que pueden contribuir a la mejora de la regulación actual y que se apuntan a modo de cierre para estimular el debate sobre esta cuestión. En particular, tengo en mente tres estrategias:
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La regulación de una serie de obligaciones en relación con las personas que tengan conocimiento de que son o pueden ser portadoras de una enfermedad contagiosa, con el correspondiente cuadro de sanciones administrativas en caso de su incumplimiento.
- 2)
La inclusión de una lista cerrada de medidas con la implícita obligación del legislador de su constante revisión y actualización.
- 3)
La posibilidad de limitar y tasar las medidas personales, esto es, dirigidas a personas portadoras de una enfermedad contagiosa o susceptibles de serlo, y que puedan imponerse coactivamente.
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El actual marco regulador de las medidas de tutela de la salud pública frente a enfermedades contagiosas es deficiente.
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Se concede a la Administración un amplio margen de discreción en la adopción de medidas, y ello debilita las garantías de los derechos y libertades individuales de las personas a las que se dirigen dichas medidas.
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Se propone la reforma de la normativa para aportar mayor seguridad jurídica a todos los operadores jurídicos, tanto a la Administración como a la ciudadanía.
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Las claves de dicha reforma radican en pautar de forma más concreta el cauce y los criterios de actuación de la Administración.
Carmen Vives-Cases.
FinanciaciónNinguna.
Contribuciones de autoríaL. Salamero concibió y diseñó el trabajo, lo redactó y revisó, y aprobó la versión final para su publicación.
Conflicto de interesesNinguno.
