La Constitución Española (CE)1 de 1978 tiene como referentes básicos en materia de salud mental los arts. 10.1 (dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad), 10.2 (valor interpretativo de los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos), 14 (igualdad ante la ley), 15 (derecho a la integridad física y moral), 17 (derecho a la libertad y seguridad), 43 (derecho a la protección de la salud) y 49 (política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los «disminuidos» físicos, sensoriales y psíquicos).

En España, como Estado autonómico (art. 2 CE), es preciso también citar el reparto competencial entre el Estado y las comunidades autónomas y la garantía de condiciones básicas de igualdad en todos los territorios (art. 139.1 CE).

En la etapa preconstitucional, algunos juristas pusieron de manifiesto la escasa atención a la salud mental y la marginación de estos pacientes ante el Derecho2. La cuestión fue abordada, tras la CE, reformando el Código Civil (CC) por Ley 13/1983, de 24 de octubre, modernizando el marco legal de la incapacitación (arts. 199-210 y 212-214 CC), las medidas de protección de los incapacitados (arts. 215-306 CC) y el internamiento psiquiátrico involuntario (art. 211 CC)3. Respecto a esto último, se sustituyó el modelo administrativo, instaurado en la Segunda República y que pervivió durante el franquismo, por otro de control judicial.

El Código Penal de 1973 contemplaba, como venía siendo habitual en los códigos precedentes, la exención de responsabilidad criminal de los «enajenados» o de quienes cometieran delito con trastorno mental transitorio que no hubieran buscado con propósito de delinquir, y disponía su internamiento indefinido en establecimientos adecuados hasta decisión del tribunal competente.

Esta situación cambió sustancialmente con la Ley Orgánica 8/1983 de modificación del citado Código, que contempló la eventual sustitución del internamiento por medidas alternativas, entre ellas el tratamiento ambulatorio.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), se justificó para dar respuesta a un modelo sanitario que estaba obsoleto desde hacía décadas, para acomodarlo al derecho a la protección de la salud reconocido en la CE y encajar la organización asistencial en la nueva realidad autonómica.

Se dispuso que todas las estructuras y los servicios públicos al servicio de la salud se integraran en el Sistema Nacional de Salud (SNS) (art. 44.1), correspondiendo a las comunidades autónomas organizar sus servicios de salud (art. 49), creándose un Consejo Interterritorial del SNS —en el que participan Estado y comunidades autónomas— (art. 47.1), que ha tenido una fructífera labor en el diseño de la Estrategia en Salud Mental del SNS, actualmente en revisión.

En salud mental, la necesidad de una reforma del modelo asistencial, hasta entonces básicamente manicomial, que venía siendo demandada por amplios sectores profesionales, se tradujo con la publicación, en 1985, del Informe de la Comisión Ministerial para la Reforma Psiquiátrica. En gran medida, los postulados recogidos en este informe fueron acogidos en la LGS, la cual dispuso la integración de la salud mental en el sistema sanitario general y la total equiparación del enfermo mental a las demás personas (art. 20), estableciendo un modelo asistencial de base comunitaria en el que deben potenciarse los recursos asistenciales ambulatorios, los sistemas de hospitalización parcial y la atención domiciliaria, reduciendo al máximo la hospitalización, que debería llevarse a cabo en las unidades psiquiátricas de los hospitales generales. Dicho modelo debería contar con los servicios de rehabilitación y reinserción social a fin de proporcionar la atención integral del paciente mental coordinada con los servicios sociales.

Tras el frustrado intento de reconocer los derechos de las personas usuarias de los servicios hospitalarios en 1978, fue la LGS, en sus arts. 9, 10 y 61, la que reguló los derechos del paciente, cubriéndose así un incomprensible vacío normativo.

La LGS estableció el principio general de necesidad de consentimiento escrito de las personas usuarias para la realización de cualquier intervención, si bien excluyó de tal derecho, entre otros, a los/las pacientes incapaces para tomar decisiones (art. 10.6.b), exclusión que se extendió al derecho a negarse al tratamiento (art. 10.9).

Ratificado por España el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, de 4 de abril de 1994 (CDHB), este pasó a formar parte de nuestro Derecho interno (arts. 96.1 CE y 1.5 CC), además de erigirse en fuente interpretativa de los derechos y libertades fundamentales (art. 10.2 CE).

El CDHB, si bien estipula que ninguna intervención sanitaria puede realizarse sin un previo «libre e inequívoco consentimiento» tras recibir la información adecuada (art. 5), contiene disposiciones específicas que matizan lo anterior: protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento (necesidad de que la intervención redunde en su beneficio directo y mediante un consentimiento por sustitución) (art. 6); protección de las personas que sufran trastornos mentales (justificando el tratamiento sin consentimiento, con las debidas garantías, cuando la ausencia de aquel conlleve un riesgo gravemente perjudicial para su salud) (art. 7); intervenciones en situaciones de urgencia (art. 8); restricciones para realizar experimentos con personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento (art. 17) e igualmente en el supuesto de extracción de órganos y tejidos para trasplantes (art. 20).

La primera normativa que tuvo en cuenta las estipulaciones del CDHB fue la Ley catalana 21/2000, que en sus arts. 3, 7 y 8 contiene normas que conciernen a los pacientes mentales. Posteriormente, el Estado acometió similar tarea, aprobando con carácter de legislación básica la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LBAP)4,5.

Tras proclamar la necesidad del consentimiento informado previo a toda actuación en el ámbito de la salud (art. 8)6, la LBAP exceptúa del mismo aquellos casos en los que exista un «riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo» y no sea posible conseguir su autorización (art. 9.2.b), y enuncia en su art. 9.3.a) y b) dos supuestos de consentimiento por representación que son aquí de interés7: a) incapacidad natural del paciente para tomar decisiones o hacerse cargo de su situación, y b) capacidad civil modificada judicialmente, cuando así conste en sentencia, modificación esta última introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, que acomete una reforma del consentimiento por representación dotándole de mayores garantías y estableciendo la participación del paciente en la toma de decisiones, facilitando a la persona con discapacidad el apoyo pertinente, de ser necesario.

Las dos más relevantes cuestiones, en la materia que aquí nos ocupa, que aborda la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), son la nueva regulación de los procesos sobre la capacidad de las personas (arts. 756-762) y la regulación del internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (art. 763). Respecto a lo primero, merece destacarse el mandato de que la sentencia de incapacitación establezca los límites y extensión de esta (art. 760.1) y la previsión de un procedimiento para la reintegración o la modificación del alcance de la capacidad (art. 761). Respecto a lo segundo, la LEC regula más minuciosamente que el anterior art. 211 CC esta materia, diseñando un sistema de control judicial, previo (autorización) o posterior al internamiento (ratificación), reconociendo que la decisión del alta del paciente corresponde a los facultativos, con independencia de que también pudiera ser adoptada por el órgano judicial tras recibir los informes periódicos preceptivos emitidos por aquellos.

Solventado el pecado original de falta de rango normativo del art. 763, reconocido por el Tribunal Constitucional y resuelto por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, cabe mantener al menos dos objeciones: la primera, de carácter formal, pues parece más adecuado técnico-jurídicamente que el supuesto de hecho del internamiento involuntario esté ubicado en una Ley sustantiva y no procesal; a la segunda, de fondo, nos referiremos más adelante.

La necesidad de acomodar la normativa penal a los valores constitucionales justificó la aprobación de un nuevo Código Penal (CP) por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que ha sufrido diversas reformas.

El CP actualiza las causas de exención de la responsabilidad (art. 20.1, 2 y 3) y de atenuación de la pena (art. 21), y por vez primera contempla una definición de qué ha de entenderse por «discapacidad» a efectos penales (art. 25)8.

También moderniza las respuestas penales a los hechos delictivos cometidos por inimputables o semiimputables, estableciendo un sistema de medidas de seguridad, privativas y no privativas de libertad (arts. 95-108), cuya imposición, fundamentada en la «peligrosidad criminal» (art. 6.1), requiere la previa comisión de un hecho delictivo y la concurrencia de un pronóstico de probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 95.1).

Como reacción penal al hecho delictivo se contemplan tres modalidades de internamiento9: centro psiquiátrico (art. 101), establecimiento de deshabituación (art. 102) y centros de educación especial (art. 103). En los tres casos se introduce una novedad muy relevante: la limitación de la duración de la privación de libertad al «tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, a fin de no resultar ni más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido» (art. 6.2).

El CP también establece un conjunto de medidas de seguridad no privativas de libertad —que pueden imponerse en sentencia o durante la ejecución del internamiento—, entre las que destaca, además de la custodia familiar y otras privativas de derechos, la libertad vigilada (arts. 96.3 y 105). Bajo esta última figura se acoge un amplio repertorio de medidas, entre las que cabe reseñar «la obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico» (art. 105.1.k), medida que viene a suceder al preexistente «tratamiento ambulatorio» introducido en 1983.

También constituye novedad el diseño de un sistema de revisión periódica de la/s medida/s de seguridad impuestas (arts. 97-98), mediante el cual el juez o tribunal sentenciador decidirá en un procedimiento contradictorio acerca del mantenimiento, el cese o la suspensión de la medida, o bien su sustitución por otra/s que considere más adecuada/s.

Guarda silencio el CP acerca de la naturaleza del establecimiento donde deban cumplirse las medidas de internamiento. El art. 101.1 habla de «establecimiento adecuado», y el art. 102.1 de «centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado». De este modo, el centro puede ser penitenciario (arts. 1, 7.c), 8.1 y 11.b) Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria y 1.1, 2, 12 y 183-191 Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, Reglamento Penitenciario) o no (posibilidad no descartada a priori por el CP y que ha venido a confirmarse por el art. 20 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio).

Con la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS), se pretendió garantizar la equidad, la calidad y la participación social en el SNS (art. 1), con el fin de conseguir la prestación de un servicio sanitario público en condiciones de igualdad efectiva en el acceso, independientemente del lugar de residencia. Tras sucesivas reformas se universalizó la asistencia en el territorio nacional (art. 3), estableciéndose además un catálogo de prestaciones del SNS (art. 7), con una cartera de servicios común para todo el sistema (arts. 8-8 quáter), sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de una cartera de servicios complementaria de las comunidades autónomas (art. 8quinquies).

La LCCSNS se aprueba cuando ya estaba finalizado el proceso de transferencias a las comunidades autónomas, aunque quedó pendiente la transferencia a estas de los servicios e instituciones sanitarias penitenciarias.

Con la aprobación de la Convención de Nueva York (CDPD, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad) el 13 de diciembre de 2006, y su ratificación por España, se ha producido un cambio de paradigma al abordar la discapacidad. La CDPD pretende la superación de los modelos tradicionales asistenciales con un nuevo modelo social10, que centra su foco de atención en las barreras sociales a la discapacidad y que contempla a la persona con discapacidad como sujeto de derechos11–14.

El carácter vinculante de la CDPD obligó al Estado español a adaptar el ordenamiento interno a ella, aunque tal proceso adaptativo ha sido solo parcial. Se han hecho avances en relación con los derechos de las personas con discapacidad (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social) e incluso se permite el sufragio activo de quienes hasta ahora estaban privados de él (Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre). Sin embargo, algunos autores han puesto de manifiesto la tarea ingente que queda pendiente15. Nos referiremos solo a algunos aspectos de ella.

Probablemente la cuestión que más debates suscitó en los trabajos previos a la aprobación de la CDPD fue la relativa a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (art. 12). Este tema fue abordado asimismo por la Observación General núm. 116, que hace una decidida apuesta por el reconocimiento de la capacidad jurídica (inclusiva de la capacidad de obrar) sin matiz alguno.

Pese a ello, nuestro Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2009 (Pte. Encarnación Roca), ha venido reconociendo la compatibilidad de los mecanismos tradicionales de sustitución (tutela y curatela fundamentalmente) interpretados a la luz de la CDPD. Posteriores sentencias del Alto Tribunal han seguido la misma senda, haciendo hincapié en la necesidad de graduar la modificación de la capacidad civil17, inclinándose mayoritariamente por la curatela; en el mismo sentido se expresan buena parte de la doctrina civilista18–20 y filósofos del Derecho21–23. Y ello sin olvidar lo propicia que es la institución de la autotutela a la luz de la CDPD24, como también el recurso a los poderes preventivos25,26.

El 21 de septiembre de 2018 vio la luz un Anteproyecto de Ley sobre reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, que sin embargo decaería con la disolución de las Cámaras. Por tanto, abordar de nuevo una reforma de nuestra legislación civil sigue constituyendo una materia pendiente, en la que no deberían dejarse de lado interesantes aportaciones doctrinales: establecimiento de un sistema de protección de las personas con discapacidad27,28, revisión de los procedimientos de representación29 y el «apoyo» como eje del nuevo sistema30–33. La adaptación de nuestro ordenamiento a la CDPD es tan necesaria como urgente34, y a pesar de lo loable del esfuerzo con el mentado Anteproyecto, pudiera ser incluso insuficiente35.

Nuestro CP admite en su art. 156 la esterilización forzosa en «supuestos excepcionales» de las «personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento». A este respecto, algunos autores han puesto de relieve la incompatibilidad de nuestra legislación con la CDPD36,37, como también ha habido quien ha cuestionado la compatibilidad con la CDPD del aborto eugenésico38.

El Comité de Derechos de Personas con Discapacidad ha emitido unas directrices39, especialmente rígidas, negando la posibilidad de ninguna forma de privación de libertad para las personas por razón de su discapacidad. No obstante, compartimos la opinión de Biel14 cuando afirma que un internamiento no arbitrario no es incompatible con el art. 14 CDPD. Un problema que, no obstante, merece ser reevaluado es el ingreso de personas mayores en establecimientos asistenciales cuando no han prestado explícitamente su consentimiento y no se cuenta con autorización judicial40.

Partiendo, pues, de que en casos extremos el internamiento es difícilmente evitable, cabe decir que, en relación con los internamientos psiquiátricos involuntarios, se echa en falta la ausencia de concreción del supuesto de hecho («El internamiento por razón de trastorno psíquico») del art. 763.1 LEC41. Hubiera bastado para colmar la falta de concreción tener a mano los arts. 17, 20, 21 y 26 de la Rec (2004)10 del Consejo de Europa42, los Principios 4 y 16 de los Principios de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 199143 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Winterwerp c. Países Bajos, Varbanov c. Bulgaria y Chtoukatourov c. Rusia, Stanev c. Bulgaria, entre otras).

En cuanto a los tratamientos involuntarios, el art. 9 LAP aporta una regulación muy escueta. Pudieran tenerse en cuenta los criterios recogidos en los arts. 12, 18-21 y 28 de la Rec (2004)1026 y los Principios 4, 9-1 de la ONU43, así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Matter c. Eslovaquia, Elsholz c. Alemania, Shopov c. Bulgaria y X. c. Finlandia, entre otras). Siendo cierto que la posición del Comité de Derechos de Personas con Discapacidad es absolutamente contraria a cualquier tipo de tratamiento involuntario, no menos cierto es que en casos muy determinados la falta de tratamiento conllevaría, de hecho, el abandono del paciente, y todo en aras de respetar su autonomía.

Siendo deseable que el empleo de medidas coercitivas, como la contención (mecánica, física y química) y el aislamiento, vayan desapareciendo, no puede desconocerse la existencia de casos extremos que pudieran justificar un uso ponderado, controlado y revisado44. A este respecto constituyen instrumentos internacionales de referencia el art. 27 de la Rec (2004)1042 y los estándares del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura (CPT) [CPT/Inf(98)12, §§ 47-50; CPT/Inf(2006)35, §§ 36-54; CPT (2012)28 y CPT/Inf(2017)6].

En definitiva, la coerción puede estar justificada en algunos casos. El énfasis debiera ponerse en las garantías que han de rodear su empleo y en la implementación de programas para su progresiva desaparición.

Parece pertinente la adaptación de nuestra normativa penitenciaria a la CDPD. Sin embargo, la posición del Comité de Derechos de Personas con Discapacidad, contraria a las medidas de seguridad39, permite albergar serias dudas, máxime cuando al mismo tiempo afirma que el incumplimiento del deber de no hacer daño, que también recae sobre las personas con discapacidad, tiene respuesta en las leyes penales. Con lo cual se sugiere la imposición de penas, y no medidas de seguridad en tales casos. Ello supondría un retroceso difícilmente admisible, ya que la imposición de medidas de seguridad, aunque solo las posdelictuales, está reconocida en prácticamente todos los ordenamientos como signo de progreso.

La asistencia en salud mental en el ámbito penitenciario presenta dos importantes defectos. De un lado, el incumplimiento de la previsión contenida en la Disp. Adic. 6ª LCCSNS sobre transferencia a las comunidades autónomas de la sanidad penitenciaria, que solo ha tenido lugar para Cataluña y el País Vasco, con el perjuicio que ello comporta asistencialmente, ya que es notoria la mayor calidad asistencial en salud mental en las dos comunidades autónomas en las que se ha transferido la sanidad penitenciaria. Por otra parte, deviene necesario repensar el modelo asistencial de los declarados exentos o semiexentos de responsabilidad penal que cumplen medidas de internamiento en instituciones penitenciarias, modelo que desde hace tiempo está en crisis45 y ha quedado obsoleto.

En primer lugar, en lo referido a la dependencia/integración de los establecimientos en donde se cumplen medidas de seguridad, existe una clara tendencia a que tales establecimientos se integren en los servicios sanitarios. La experiencia ha demostrado que la Administración penitenciaria no es la idónea para gestionar este tipo de centros. Y no lo es tanto por la crónica falta de recursos como por la constatada tendencia a «penitenciar» todo lo que administra. Prueba de lo primero es el sistemático incumplimiento de los estándares del CPT en cuanto a dotación de personal especializado, y prueba de lo segundo es el esquema organizativo y funcional de nuestros centros psiquiátricos penitenciarios.

En segundo lugar, en lo concerniente a las características de los establecimientos para tratar al grupo de población reseñado, el modelo de grandes establecimientos hace tiempo que está superado. Francia, con sus «Unidades de enfermos difíciles», e Italia, con sus «Residencias para la ejecución de medidas de seguridad», son los más claros referentes, con unidades con un máximo de 20 camas, bien dotadas de personal especializado y con un esquema organizativo claramente asistencial.

Un reto no menor es garantizar en todo el territorio nacional las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los ciudadanos, tarea encomendada al Estado (art. 139.1 en relación con el 43 CE)46.

En fin, desde la aprobación de la CE son incuestionables los avances habidos en la mejora del marco jurídico de la salud mental. Pese a ello, los retos a los que nos enfrentamos son aún muy importantes y requieren abrir un amplio debate para afrontarlos. Tras dicho debate y sus conclusiones, es lícito demandar que los poderes legislativo y ejecutivo asuman las responsabilidades que les corresponden.