Valorar la posible responsabilidad que se desprende de los actos médicos supone una incuestionable dificultad. Ello se debe a que la medicina es una disciplina que, como toda ciencia valorativa, resulta inexacta por definición. Por ejemplo, ante los mismos síntomas presentados por un paciente, varios médicos pueden ofrecer diferentes diagnósticos; es más, y ante un diagnóstico idéntico, tratamientos distintos1. También es inexacta por la normal interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles, como por ejemplo la resistencia de la naturaleza del enfermo, en la que influye su estado psicológico, o su respuesta a los fármacos1. Esto hace que determinados tratamientos, eficaces para la mayor parte de los pacientes, puedan ser inútiles para otros e incluso perjudiciales; sin olvidar que el estado de la ciencia, aunque se encuentre en permanente evolución, puede resultar incapaz de resolver muchas de las enfermedades que afectan actualmente a la sociedad1, entre ellas determinadas patologías oncológicas.

En consecuencia, por mucho que progresen los medios diagnósticos o la técnica, la medicina siempre estará rodeada de incertidumbre causal, motivo por el cual al médico se le podrá exigir que su conducta se ajuste a la diligencia que exija la naturaleza de su obligación, nada más y nada menos; se dice entonces que su obligación es de medios, no de resultados2. Lo que ocurre es que, a estas circunstancias, muchas veces aleatorias, se añade la incertidumbre que rodea el resultado de un litigio, cuando la conducta del médico es sometida a juicio, incluso en el supuesto de aceptar que su comportamiento quedó alejado de la lex artis3. En efecto, cuando se priva al paciente de su derecho a recibir una atención adecuada y fallece –no es diagnosticado correctamente o no recibe el tratamiento adecuado–, como lo sucedido no se puede cambiar, se habla de pérdida de oportunidad asistencial4. Saigí-Ullastre et al.5 definen el concepto de pérdida de oportunidad como aquellos supuestos que presentan, como característica común, un error o un retraso de diagnóstico de un proceso médico que acaba con lesiones o el fallecimiento del paciente. En estos casos, la pérdida de oportunidad consiste en no haber podido aplicar, por el error, el tratamiento adecuado en un momento precoz y haber incrementado así la esperanza de vida del paciente, o en su caso, su calidad de vida5. Uno de los principales problemas que encuentran los jueces y tribunales es la dificultad de establecer la relación de causa-efecto4,5. Esto es, la responsabilidad por pérdida de oportunidad asistencial exige demostrar hasta qué punto, de haberse diagnosticado a tiempo o tratado de forma adecuada, hubiera variado la progresión de la enfermedad4,5. De ahí las dificultades que encuentra la teoría de la pérdida de oportunidad a la hora de determinar el daño y la indemnización1,5.

En este artículo pretendemos determinar las características de las sentencias dictadas por responsabilidad sanitaria en relación a la pérdida de oportunidad asistencial en el manejo de las neoplasias malignas, siembre en el ámbito de la medicina pública española, considerando todas las variables que contemplan, tanto en el planteamiento de la reclamación como en la resolución del proceso judicial. De este modo, los resultados podrían facilitar una práctica más segura de la especialidad, tanto para el paciente como para el médico, así como cierta previsibilidad ante el resultado de un litigio en el que medie la pérdida de oportunidad. Cabe destacar que no existe en la literatura médica o jurídica ningún estudio similar que haga referencia específica a la pérdida de oportunidad asistencial en el ámbito oncológico.

El presente trabajo se ha desarrollado a partir de sentencias de la Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo, todas ellas de las respectivas Salas de lo Contencioso-Administrativo, dictadas para juzgar supuestos de responsabilidad patrimonial de la sanidad pública1. No se han incluido resoluciones de la Jurisdicción Penal ni de la Civil, dado que los requisitos jurídicos para valorar la responsabilidad (normativa e interpretación jurisprudencial) difieren en función de la jurisdicción1. La misma conducta y el mismo resultado valorados por los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo serían sometidos a diferentes criterios en el orden civil y en el penal, con resultados absolutamente dispares1. En muchos de los trabajos de otros autores que han investigado la responsabilidad médica en distintas especialidades no se ha realizado esta labor de discriminación, lo que podría producir una relativización de sus resultados y hacer aún más difícil su comparación con los obtenidos en el presente estudio6–11.

La descripción de las sentencias realizadas en relación con neoplasias malignas a lo largo de 11 años nos muestra principalmente que estos procesos son de «alto riesgo» judicial, en cuanto a la pérdida de oportunidad asistencial se refiere (una de cada cuatro sentencias por pérdida de oportunidad asistencial en el ámbito contencioso-administrativo, dictadas en España, está relacionada con patología oncológica maligna). Esto no quiere decir que la especialidad de oncología reciba más sentencias condenatorias que las demás, sino que es la materia en la que con más frecuencia se aplica la teoría de la pérdida de oportunidad, precisamente porque en este terreno se hace muy difícil establecer la relación de causalidad con certeza.

La teoría de la pérdida de oportunidad surgió para dar solución a los supuestos en los que, por una infracción del deber objetivo de cuidado, se priva al paciente de su derecho a recibir una atención adecuada4,5. Como lo sucedido ya no se puede cambiar, se habla de pérdida de expectativas de sanación4,5, y para su cálculo vemos que, en unos casos, la indemnización atiende a la probabilidad de que el daño no se hubiera ocasionado con una actuación diligente (porcentaje de posibilidades), en otros se indemniza íntegramente el daño (aplicación de baremo), y en otros se indemniza sin criterio delimitado (a tanto alzado) porque no se sabe a qué criterio acudir1,5. En nuestra serie de sentencias de patologías oncológicas, la mayor parte (83,2%) fueron dictadas a tanto alzado, lo que refleja la falta de criterio que existe entre los jueces y los magistrados a la hora de aplicar la pérdida de oportunidad. Así, cuando un médico no se comporta de forma diligente, por ejemplo si no solicita la biopsia de un nódulo de características malignas para confirmar o descartar la malignidad, y en su caso conocer su estirpe, y posteriormente se demuestra que en realidad era maligno y que fue la causa del fallecimiento del paciente, nunca sabremos si habría sucedido lo mismo de haber sido diagnosticado y tratado en el momento en que debió hacerse la biopsia. En definitiva, nadie podrá responder a la pregunta de si el paciente habría superado la enfermedad. Esta es la causa de que los jueces tengan tantas dificultades para determinar si hay responsabilidad y, en su caso, la cuantificación del daño. Y como lo único que cabe es hablar de relación de causalidad hipotética, si había tratamiento que aplicado precozmente hubiera podido salvarle la vida (hipotéticamente habría tenido oportunidad de sanación), condenan por pérdida de oportunidad. Además, como condenar a la Administración sanitaria por todo el daño le podría parecer excesivo al juez, dada la posibilidad de que el fallecimiento se hubiera producido de todas formas, pero a la vez la absolución podría dar lugar a que el daño quedara sin reparación si no se hubiese producido de haber actuado diligentemente, los jueces mayoritariamente indemnizan a tanto alzado, siempre por debajo de la cantidad reclamada, sin atender a ningún criterio delimitado. El perjudicado solicitará aplicación de baremo y la Administración intentará, en el peor de los escenarios, que se aplique la pérdida de oportunidad para reducir la indemnización. En los procesos oncológicos nunca puede establecerse, en el caso concreto, cuál habría sido el pronóstico de cada paciente de haber actuado de acuerdo a una correcta praxis médica. Por ejemplo, si el porcentaje de supervivencia en el cáncer de mama en mujeres es del 78% a los 5 años del diagnóstico (http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/enfLesiones/enfNoTransmisibles/docs/situacionCancer.pdf) para los que son diagnosticados y tratados de forma temprana, siempre desconoceremos si una paciente en concreto estaba en ese porcentaje o en el 22% de las que no lo superan.

Asimismo, el estudio ha revelado que se ha experimentado un incremento de más del 170% en las reclamaciones en esta área en los últimos años. Fue a partir de 2002 cuando esta teoría se introdujo en la doctrina jurisprudencial a la hora de juzgar la conducta de los profesionales de la medicina, razón por la que podemos sostener que se trata de una teoría con pocos años de aplicación, pero que con el paso del tiempo ha cobrado fuerza.

Otros datos destacados a tener en cuenta fueron las marcadas diferencias entre comunidades autónomas y en las cuantías indemnizatorias. En cuanto a la primera, nuestros resultados reflejan que son las comunidades autónomas de Madrid, La Rioja y Castilla y León las que más lo aplican, pero en realidad su efecto se extiende con fuerza a lo largo del panorama nacional, donde otras comunidades, como las de Murcia y Aragón, también resultan protagonistas. Esto supone que los órganos judiciales con competencias en estas comunidades optan por la solución que quizá podría ser considerada como la más fácil, no la más justa, pues prefieren indemnizar a tanto alzado y no realizar esfuerzos para sentar porcentajes de posibilidades de superación de la enfermedad o aplicar criterios más objetivos de imputación del daño que podrían llevar a la aplicación del baremo. En cuanto a las cuantías indemnizatorias, estas fueron mayoritariamente (83,2%) inferiores a los 100.000 euros. Ello refleja una discrepancia con la cuantía reclamada, que solo fue inferior a los 100.000 euros en un 13,1% de los casos.

El porcentaje más alto de aplicación de la pérdida de oportunidad asistencial con condena lo hemos encontrado en el error de diagnóstico, por encima del tratamiento inadecuado. No obstante, es preciso advertir que las condenas por error de diagnóstico siempre deben ser consecuencia de conductas contrarias a la lex artis1. No hay muchos datos en la literatura que analicen el impacto del error diagnóstico en patología oncológica sobre el número de reclamaciones o denuncias contra profesionales de la salud. Sí se cree que el error diagnóstico no es infrecuente12. En un reciente estudio sueco se recogieron las reclamaciones judiciales de 134 mujeres (desde 1995 a 2006) que habían sufrido los efectos adversos de un diagnóstico tardío de cáncer de mama13. El diagnóstico erróneo fue causado por una exploración clínica o radiológica incompleta o por una deficiente interpretación de estas pruebas13. Se consideró que al menos en uno de cada cuatro casos el retraso diagnóstico conllevó un impacto negativo en la evolución de la paciente13.

En conclusión, las sentencias por pérdida de oportunidad asistencial en patologías oncológicas se han incrementado en los últimos años. Las sentencias fueron dictadas fundamentalmente por error diagnóstico o tratamiento inadecuado. La mayoría de los/las pacientes (68,6%) fallecieron, siendo las neoplasias malignas que con más frecuencia originaron la condena las de mama y de órganos genitales femeninos (24,1%), y las digestivas (21,1%).

Carlos Álvarez-Dardet.

El autor principal (garante responsable del manuscrito) afirma que este manuscrito es un reporte honesto, preciso y transparente del estudio que se remite a Gaceta Sanitaria, que no se han omitido aspectos importantes del estudio, y que las discrepancias del estudio según lo previsto (y, si son relevantes, registradas) se han explicado.

Ninguna.

C. Sardinero-García ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito; la recogida de datos y su análisis e interpretación; y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. A. Santiago-Sáez ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito, y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. M.C. Bravo ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito, y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. B. Perea-Pérez ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito, y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. M.E. Albarrán-Juan ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito, y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. E. Labajo-González ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito, y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido. J. Benito-León ha participado en la concepción y el diseño del manuscrito; la recogida de datos, su análisis e interpretación; y la redacción, la revisión y la aprobación del manuscrito remitido.

Ninguno.