La LOMESP es, junto con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP), la norma de cabecera encargada de recoger las medidas de lucha contra las enfermedades contagiosas. A pesar de no ser la única norma dirigida a tutelar la salud pública frente a riesgos —además de las anteriores, debe tenerse también en cuenta un amplio cuadro legislativo que alcanza la regulación de la seguridad alimentaria, hasta la protección de los consumidores y usuarios, así como toda la legislación autonómica en la materia—, la LOMESP prevalece sobre el resto por estar específicamente dirigida a luchar contra enfermedades contagiosas. Como se desprende de su breve articulado, la ley reconoce a las autoridades sanitarias la competencia para adoptar medidas cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, siempre que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas, o con el fin de controlar las enfermedades transmisibles (arts. 1, 2 y 3).

Ante tales situaciones, la LOMESP describe un catálogo de actuaciones que incluye «medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control», «acciones preventivas generales» y «medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» (arts. 2 y 3). Esto es, medidas específicamente diseñadas para combatir enfermedades contagiosas.

De la lectura de la LOMESP pueden extraerse varias conclusiones:

• 1)

  De un lado, en comparación con otras normas del ordenamiento español o de otros países2,3 dirigidas a la tutela de la salud pública, el catálogo de medidas previstas por la Ley es breve y genérico. Sin embargo, ello no restringe el poder de actuación de la Administración, sino todo lo contrario. La utilización de conceptos indeterminados, como «control», permite la ejecución de muy distintas actuaciones según el parecer de la Administración. Otro tanto sucede al utilizarse la técnica del apoderamiento en blanco permitiendo la adopción de las «medidas oportunas» o «las que se consideren necesarias». Todo ello redunda en un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración; esto es, la Administración tiene un vasto poder de decisión ya que su actuación no viene totalmente tasada por la norma.

• 2)

  De otro lado, la magnitud y el alcance de las medidas previstas por la LOMESP las hace susceptibles de invadir lo más esencial de la esfera de derechos de los ciudadanos, en especial el derecho a la intimidad corporal4 (art. 18.1 CE), a la integridad física5 (art. 15.1 CE) o a la libertad deambulatoria6 (art. 17.1 CE).

• 3)

  Y, junto a las anteriores, destaca la parquedad de las cautelas dirigidas a garantizar la legítima afectación de los derechos y libertades fundamentales, y en especial la ausencia de la previsión de la intervención judicial cuando sea necesaria7. Este vacío legislativo ha sido solventado mediante dos normas: la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y la Ley de autonomía del paciente.

La LRJCA, art. 8.6, párrafo segundo, confiere a los juzgados de lo contencioso-administrativo la competencia para autorizar o ratificar la adopción de medidas sanitarias «urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental».

La finalidad de la intervención judicial es proteger del derecho a la libertad y otros derechos fundamentales frente a la adopción de medidas sanitarias; esto es, los recogidos en los arts. 15 a 29 CE. Del mismo precepto destaca que la autorización o ratificación se limita a la adopción de medidas «urgentes y necesarias», que se activan en contextos extraordinarios por el hecho de poner en jaque la salud colectiva. Tal previsión encaja sin fisuras con la LOMESP, que igualmente se refiere a los contextos de urgencia y necesidad. Este extremo cobra sentido también en tanto que la urgencia justifica que la participación judicial pueda instrumentarse no solo a modo de autorización previa, sino también como ratificación posterior, una vez implementada la medida.

La Ley de autonomía del paciente prevé la posibilidad de que se realicen intervenciones clínicas sin el consentimiento del paciente cuando exista riesgo para la salud pública (art. 9.2.a), exigiendo que estas intervenciones, realizadas al amparo de la LOMESP, sean puestas en conocimiento de una autoridad judicial si suponen un internamiento forzoso.

A pesar de que la LAP no establece qué jurisdicción es competente, debe entenderse que a la luz del actual art. 8.6, párrafo segundo, LRJCA, dicha competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa8. Ambos preceptos operan así de manera complementaria —aunque el art. 8.6 LJCA tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio—, viniéndose a cubrir el vacío legislativo antes mencionado.

Al margen de las distintas vías por las que puede encauzarse la adopción de medidas de tutela de la salud pública en contextos de urgencia y necesidad —coacción directa19, procedimiento declarativo y ejecutivo ordinario, medidas provisionales o provisionalísimas20—, se propone incluir en la LOMESP algunos extremos procedimentales esenciales para garantizar la mínima afectación de los derechos de los ciudadanos. Tales requisitos mínimos, lejos de pautar un procedimiento especial, se concretan en los siguientes extremos:

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  Participación del interesado en la toma de decisión cuando, a pesar de la urgencia y la necesidad, ello sea posible sin poner en jaque la salud pública. La inclusión del interesado en el procedimiento pretende, de un lado, poder ofrecerle toda la información relevante relativa a la enfermedad transmisible y a los riesgos asociados a esta, y el sentido y fin de la medida, y de otro, brindarle la oportunidad de defenderse y realizar las alegaciones que crea convenientes.

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  Requerimiento previo a la ejecución coactiva de la medida, a pesar de la urgencia y la necesidad, siempre que no se entorpezca la tutela de la salud colectiva. La coacción debe ser la ultima ratio, y en todo caso debe intentar obtenerse el consentimiento y la anuencia del interesado para que se someta voluntariamente a la medida. Así, solo de manera subsidiaria, tras haberse intentado recabar el consentimiento del interesado y en su defecto, debería poder ejecutarse forzosamente la medida.

Estos dos trámites son cruciales en este tipo de actuaciones, pues la práctica pone de manifiesto que si la participación se realiza adecuadamente y si se presta la información oportuna, la mayoría de los sujetos que podrían transmitir la enfermedad contagiosa se someten a las medidas voluntariamente10.

La falta de parámetros que orienten la toma de estas medidas es cuestión de sumo calado, que no solo genera inseguridad jurídica en las Administraciones competentes, sino que también deja huérfano de criterios al órgano judicial encargado de su autorización o ratificación. En este sentido, pueden servir de inspiración los criterios fijados en el marco de la legislación sectorial en el ámbito medioambiental y de la seguridad alimentaria —dirigida también a hacer frente a riesgos—, y de la normativa estatal y autonómica en materia de tutela de la salud pública, que se articulan normalmente a partir de principios generales del Derecho. Siguiendo esta senda, se propone recoger en la norma los siguientes:

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  Principio de análisis del riesgo: se integra por tres elementos —evaluación, gestión y comunicación del riesgo— y pretende hallar la mejor vía para afrontar situaciones de riesgo, conectándose con criterios científicos que garanticen el máximo acierto en la gestión de la situación de riesgo21,22. La incorporación de este sistema en el marco de la salud pública puede ofrecer no pocas garantías, y así lo demuestra el hecho de su inclusión en normativa sanitaria ya existente23.

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  Principio de cientificidad: la toma de medidas sanitarias debe tener en todo caso una base científica, médica y epidemiológica sólida24. Solo desde la estricta perspectiva científica puede valorarse si se cumple la situación de riesgo y necesidad para la salud pública que legitima la adopción de medidas. En ello insiste la OMS en su propuesta legislativa en repetidas ocasiones.

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  Principio de precaución: la conveniencia de incorporar este principio se antoja del todo necesaria dada la incertidumbre científica que puede darse en la aparición de nuevas enfermedades, o de nuevas variaciones de las ya conocidas. Piénsese, por ejemplo, en la tuberculosis multirresistente y la extremadamente resistente25.

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  Principio de proporcionalidad18: según la jurisprudencia constitucional, el control de proporcionalidad se traduce en un «triple test» que valora la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad estricta de la medida26. La aplicación del principio de proporcionalidad persigue borrar cualquier traza de arbitrariedad en la ejecución de las medidas. Dado el amplio margen de discrecionalidad con que la LOMESP configura los poderes de las Administraciones competentes, el principio de proporcionalidad resulta imprescindible para proteger los derechos y las libertades individuales.

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  Principio de igualdad y no discriminación: es un principio de hondo calado constitucional (art. 14 CE), imprescindible en el contexto de las enfermedades contagiosas que pueden afectar con más crudeza a los sectores de población más desfavorecidos, pero que no por ello deben ser tratados discriminatoriamente.

A la luz de las anteriores propuestas, el órgano judicial dispondrá ya de algunos criterios para el enjuiciamiento de las medidas. Procede, junto con lo anterior, hilvanar un proceso que aporte garantías a los afectados, el cual debe recogerse en la LJCA.

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  Articulación de un cauce procesal mínimo que prevea la participación del ministerio fiscal y del interesado, junto con la Administración, en el proceso de autorización o ratificación, para facilitar la contradicción y así la mejor formación del criterio judicial. Se propone la aplicación mutatis mutandi del art. 122 bis LJCA para la autorización de medidas de protección de la propiedad intelectual, y se descarta el cauce procesal del art. 763 de la LEC.

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  La autorización o ratificación, en función de los casos, deberá poder incluir cautelas. No puede ser una autorización en blanco. Debe autorizarse solo la ejecución de las medidas sanitarias necesarias, y puede incluir límites o cautelas de carácter personal, individualizando los sujetos a los que se dirige la medida, siempre que ello sea posible, proscribiéndose con carácter general las autorizaciones innominadas, genéricas o colectivas; de carácter temporal, estableciendo por ejemplo la duración de un tratamiento; de carácter espacial, al fijar por ejemplo el internamiento en instalaciones adecuadas que garanticen su eficacia; o de cualquier otra naturaleza que el órgano judicial considere necesario.

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  En el caso de medidas sanitarias cuya eficacia depende de su mantenimiento en el tiempo, el órgano judicial debe poder realizar el correspondiente seguimiento; por ejemplo, estableciendo la obligación de la autoridad sanitaria de informar de forma periódica sobre la evolución de la medida. Ello permitirá que el órgano judicial pueda valorar si la medida ha de mantenerse, modificarse o levantarse.