En estas líneas siguientes exponemos qué respuestas jurídicas ha previsto el ordenamiento español para hacer frente a una crisis sanitaria, tan grave en su alcance y consecuencias, y tan prolongada en el tiempo, como la que está suponiendo la pandemia de COVID-19. En principio, la idea era exponer el entramado normativo que integra ese marco jurídico, es decir, el estado de alarma previsto en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, y las previsiones incluidas en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas extraordinarias en materia de salud pública, que han sido las fuentes en las que se han apoyado las disposiciones estatales y autonómicas aprobadas a lo largo de este casi año y medio de pandemia1,2. No obstante, en plena redacción de este artículo se hizo pública la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 14 de julio de 2021 con el largo tiempo esperado fallo sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del grupo parlamentario Vox contra varios artículos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y varias normas que modificaron ese Decreto o lo prorrogaron. Esta decisión, adoptada luego de un arduo debate en el seno del Tribunal y en una ajustada votación de seis a cinco, sugiere una respuesta jurídica distinta —la declaración del estado de excepción— a la que aquí se expone y, como es lógico, se le presta la debida atención.

Para afrontar la pandemia, el Gobierno procedió a declarar tres estados de alarma en 2020: el primero por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; el segundo por Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre; y el tercero por medio del ya citado Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. En la Exposición de Motivos del Real Decreto 463/2020 se argumenta: «… Para hacer frente a esta situación, grave y excepcional, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma»; en la del Real Decreto 900/2020 se insiste en que «para hacer frente a esta situación, grave y excepcional, y con el fin de garantizar la normalidad, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma. Las medidas que se contienen en el presente Real Decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución»; finalmente, en la del Real Decreto 926/2020 se alude expresamente a la necesidad de «combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del Derecho de excepción, tal y como recogen los artículos 116.2 de la Constitución Española y cuarto y siguientes de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio».

En nuestra opinión, no cabe duda de que se dieron los presupuestos de hecho previstos en la L.O. 4/1981 para declarar el estado de alarma en esos tres casos; tampoco que no se daba el 14 de marzo y no se ha dado con posterioridad la premisa que podría justificar la declaración del estado de excepción, pues en ningún momento «el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público» estuvieron «tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» (artículo 13 L.O. 4/1981). En suma, consideramos que la declaración de los sucesivos estados de alarma fue acertada en el sentido de correlación con el presupuesto que exigía su aprobación3,4.

Otra cosa es si se ajustaron a las previsiones de dicha L.O. algunas de las medidas incluidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, conforme al cual «durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada…», pues parecen ir más allá de «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos» (artículo 11.a).

A este respecto, encajan mucho mejor en las medidas propias del estado de alarma las limitativas de la libertad de circulación «en horario nocturno» previstas en el Real Decreto 926/2020, pues se trató, efectivamente, de restringir la libertad deambulatoria en unas horas determinadas: «durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades…».

Un segundo aspecto cuestionable de la regulación del estado de alarma es su poca funcionalidad para ser aplicado a un ámbito territorial pequeño, incluso a grandes ciudades o conurbaciones, como ocurrió con el Decreto 900/2020, que se aplicó a los municipios de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz. Este estado de alarma, como cualquier otro, exigió el decreto acordado en Consejo de Ministros y dar cuenta al Congreso de los Diputados, al que no llegó a pedírsele la prórroga. Es verdad que la L.O. 4/1981 permite (artículo 7) que la Autoridad competente pueda ser, por delegación del Gobierno, «el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad», pero no necesariamente es así y esa eventual delegación no elude el acuerdo inicial del Gobierno ni la intervención del Congreso de los Diputados. Además, durante la vigencia del estado de alarma corresponde al Gobierno suministrar al Congreso la información que le sea requerida y, asimismo, le dará cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con este (artículo 8). Finalmente, y admitiendo que será conveniente escuchar al presidente de la comunidad autónoma afectada en los debates parlamentarios sobre la prórroga del estado de alarma y las medidas por las que debe regirse, la decisión última corresponde a la Cámara Baja y el Gobierno conserva buena parte del protagonismo.

No es ajena a esta disfuncionalidad el hecho de que la L.O. 4/1981 se aprobara cuando el Estado autonómico español estaba comenzando a desarrollarse —no se habían aprobado la mayoría de los Estatutos de Autonomía— y ahora muchas de las cuestiones susceptibles de afectación por un estado de alarma (sanidad, protección civil, medio ambiente, consumo…) son competencia, en buena parte, de las comunidades autónomas5,6.

La otra herramienta jurídica usada para contener la epidemia fue el artículo 3 de la L.O. 3/1986, que incluso convivió con el estado de alarma acordado por el Decreto 900/2020. Dicho precepto dispone que «con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

Pues bien, aunque al principio de la pandemia se rechazó judicialmente su aplicación de forma general al hilo de la ratificación del confinamiento de empleados y huéspedes de un hotel en Tenerife con ocasión de la detección del primer contagiado por COVID-19 en España, posteriormente ha sido admitido, no sin importantes discrepancias jurisdiccionales, para adoptar cierres perimetrales, confinamientos nocturnos y, en general, para avalar medidas que limitaban los derechos de personas que, en principio, no estaban contagiadas ni se sospechaba que pudieran estarlo. Así lo avalaron diferentes Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), como los de Andalucía, Castilla y León, Comunidad Valenciana (que ratificó el confinamiento domiciliario nocturno por Auto de 27 de octubre de 2020), Extremadura, Galicia, La Rioja (que autorizó el confinamiento de la Comunidad por Auto de 26 de octubre), Madrid y Navarra (que avaló las limitaciones a la entrada y salida de la Comunidad en Auto de 22 de octubre). No obstante, esta comprensión fue rechazada por otros TSJ; así, el Auto del TSJ de Aragón de 10 de octubre concluyó que «el artículo 3 se está refiriendo siempre…, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos…» (Fundamento jurídico [FJ] 6).

Por su parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha aceptado que el artículo 3 de la L.O. 3/1986 es de aplicación amplia aunque no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia de COVID-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente. En su sentencia n.° 719/2021, de 24 de mayo, sugiere que las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual. No obstante, no cree que su carácter escueto y genérico prive al artículo 3 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como el «toque de queda» o el máximo de personas en las reuniones familiares y sociales, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011.

Como ya se ha dicho, el 14 de julio se hizo pública la STC 148/2021, de 14 de julio, sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra varios artículos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Es llamativo que los recurrentes no discutan la concurrencia del presupuesto que permite declarar el estado de alarma ni la procedencia de la declaración efectuada por el Real Decreto 463/2020. Aunque consideren inconstitucionales algunas de las medidas acordadas, no está en cuestión esta decisión, a la que no se atribuye tacha de inconstitucionalidad.

El TC explica que la declaración de un estado de alarma no permite la suspensión de derechos fundamentales, algo que sí podría hacerse bajo los estados de excepción y sitio (arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE). Sí permite «la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones» a su ejercicio. A continuación, trata de diferenciar los conceptos «limitación» y «suspensión» de los derechos fundamentales, señalando que el primero es el género y el segundo la especie, de forma que toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión. Más adelante añade que la suspensión parece configurarse como una cesación, aunque sea temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos (constitucional o convencionalmente) reconocidos. En consecuencia, el TC adopta una concepción material de suspensión, al entenderla como una limitación muy intensa de un derecho fundamental, y no una concepción formal conforme a la cual sería una derogación (provisional) de la norma iusfundamental (desconstitucionalización). En nuestra opinión, limitación y suspensión no guardan una relación de género y especie, sino que son conceptos distintos.

A continuación, el TC va analizando la constitucionalidad de los concretos preceptos recurridos. En primer lugar, establece que el artículo 7, que impuso la prohibición de circular salvo en ciertos casos justificados (confinamiento), no vulneró los artículos 17 y 25 CE, pues no afectó a la libertad personal ni a los derechos y garantías en materia sancionadora. A diferente conclusión llegó, sin embargo, respecto del derecho a la libertad de circulación (art. 19 CE): el estado de alarma —entiende el TC— planteó la posibilidad de circular, no como regla, sino como excepción doblemente condicionada por su finalidad («únicamente … para la realización» de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias («individualmente», de nuevo salvo excepciones). Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, y eso excede, a juicio del Tribunal, lo que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) permite hacer: «limitar la circulación o permanencia… en horas y lugares determinados» (art. 11, letra a). Y siguiendo ese concepto material de suspensión previamente ofrecido considera que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone una suspensión del derecho a la libertad de circulación, algo no permitido bajo el estado de alarma.

Pero no solo la libertad de circulación resultó vulnerada, sino también la libertad de residencia, pues resultó constreñida al lugar que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del estado de alarma (FJ 5). Finalmente, descarta el TC que se haya vulnerado la libertad de reunión y manifestación del artículo 21 CE; tampoco se lesionaron las libertades que garantizar el funcionamiento de partidos políticos y sindicatos ni el derecho fundamental al ejercicio de los cargos políticos representativos (art. 23 CE).

A continuación (FJ 8), la STC se ocupa del artículo 9 del Decreto, que impuso «medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación» y concluye que la suspensión de la asistencia personal de los estudiantes a los centros educativos contó con fundamento suficiente en la LOAES y no resultó desproporcionada, por lo que tal decisión no fue inconstitucional.

En el FJ 9, el TC responde a la petición de inconstitucionalidad del artículo 10, que contempla «Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales». Para el TC no hay duda de que algunas de las reglas del art. 10 limitaron de forma muy intensa y con carácter temporal el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos, pero contaron con fundamento en la LOAES y no resultaron desproporcionadas. Sin embargo, la introducción de un apartado 6 de este artículo 10 por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que modificó el 463/2020, que apoderaba al titular de un departamento ministerial para reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, resulta inconstitucional. Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados, garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir.

Finalmente (FJ 11), el TC estudia la constitucionalidad del art. 11 («Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas») y concluye que no se produjo vulneración del derecho a la libertad religiosa por condicionar la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas «a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones» y en posibilitar determinada distancia entre asistentes.

La última parte de la STC es la relativa a los efectos que se derivan de las declaraciones de inconstitucionalidad, aunque el TC la inicia con una extensa consideración sobre cosas que no parecen proceder en ese momento: el debate sobre el estado de alarma en el proceso constituyente, la aceptación por los recurrentes de que procedía el estado de alarma, una apelación encubierta a reformas normativas y, finalmente, lo que parece un salto argumental para concluir que la situación pandémica «hubiera permitido justificar la declaración de un estado de excepción atendiendo a las circunstancias realmente existentes, más que a la causa primera de las mismas; legitimando, con ello, incluso la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión, en los términos razonados en el FJ 5) de los derechos aquí considerados». Como el propio TC había sostenido al inicio de la sentencia, su labor consistía nada más que en analizar la constitucionalidad de las medidas impugnadas, y no, como parece hacer al final, en decir lo que el Gobierno debería o podría haber hecho.

Por lo que a los efectos en sentido estricto se refiere, se permite revisar los procesos penales o contencioso-administrativos sancionadores derivados de la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales si dichas normas fueron el fundamento único de la sanción y la revisión supone una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad (por ejemplo, las multas impuestas por quebrantar el confinamiento). La inconstitucionalidad declarada, sin embargo, no servirá por sí misma para plantear reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las Administraciones públicas.

A la decisión de la mayoría del Tribunal (seis magistrados) se formularon cinco votos particulares discrepantes, que coinciden en considerar constitucionales las medidas adoptadas al entender que no se ha producido una auténtica suspensión de derechos fundamentales y no cabía, en consecuencia, declarar un estado de excepción.

A la vista de lo que ha venido ocurriendo con la pandemia de COVID-19, cabe preguntarse si el supuesto de hecho descrito en la letra b) del artículo 4 («Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves») para la declaración del estado de alarma, que podría tener su lógica hace 40 años, sigue teniéndola hoy cuando se ha advertido la existencia de una crisis sanitaria que provoca efectos durante un largo tiempo y de alcance global, por lo que, quizás, convendría pensar en que la respuesta jurídica a tales situaciones bien podría estar no en el Derecho de excepción, sino en una Ley General contra infecciones, como la vigente en Alemania, o en una versión ampliada, concretada y actualizada de la L.O. 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública.

A la modificación de esta norma también ha apelado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo entendiendo que las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual.

Lo cierto es que la combinación estado de alarma-medidas derivadas de la L.O. 4/1981 y ausencia de alarma-medidas derivadas de la L.O. 3/1986ha venido siendo la «regla» durante la pandemia, periodo en el cual ni se reformó la primera ni se cambió la segunda, y ello a pesar, en mi opinión, de las carencias que han evidenciado una y otra.

A este confuso panorama ha venido a sumarse el TC con su conclusión de que la herramienta adecuada tendría que haber sido el estado de excepción, cuando el mismo, por mandato constitucional, no podría tener una duración superior a 60 días, algo obviamente insuficiente para hacer frente a una pandemia tan prolongada.

De manera que podríamos concluir que tanto el Derecho de excepción, sea en forma de estado de alarma o de excepción en sentido estricto, como el Derecho sanitario para circunstancias especiales están reclamando una reforma que ajuste unas normas de finales del siglo xx a la sociedad del riesgo global que caracteriza las primeras décadas del siglo xxi.

En este artículo no se han utilizados nuevos datos más allá de los disponibles en la literatura e indicados en la bibliografía.

M.A. Presno Linera es el único autor del artículo.

Ninguna.

Ninguno.